O voto condutor afastou a preclusão da matéria arguida em parecer do MP.

No caso, foi determinado fosse novamente julgado o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público para que, então, seja realizado novo julgamento pelo Tribunal do Júri.

Íntegra do acórdão, abaixo.

APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO CONSUMADO (ART. 121, § 2º, II, E IV, DO CP). NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO PARA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELA ACUSAÇÃO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. INTIMAÇÃO DA PAUTA DE JULGAMENTO E DA DECISÃO DO RECURSO EM NOME DE DEFENSORA DATIVA JÁ FALECIDA. ACOLHIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. [...]. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2009.XXXXXX-X, da Comarca de São José (1ª Vara Criminal), em que é apelante I. F., e apelada A Justiça, por seu Promotor:

ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento em parte, para anular o processo desde o julgamento do recurso em sentido estrito, inclusive, bem como de todos os atos posteriores, uma vez que a intimação da pauta de julgamento e da decisão do citado recurso deu-se em nome da defensora dativa já falecida. […]. Custas legais.

RELATÓRIO

I. F. foi submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, tendo sido condenado pelo Conselho de Sentença, razão pela qual o Magistrado presidente da sessão lhe impôs o cumprimento da pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos de reclusão, a ser resgatada inicialmente em regime fechado, por infração ao 121, § 2º, III e IV, do Código Penal (fls. 491/492).

Irresignado, o réu recorre, na forma do art. 600, § 4º, do CPP (fl. 500).

Os autos ascenderam a esta instância. Intimado o defensor (fl. 516/verso) para apresentar as razões, permaneceu silente. Nomeado (fl. 518) e intimado novo defensor (fl. 524), foram apresentadas as razões recursais, alegando, preliminarmente, nulidade do julgamento do recurso em sentido estrito, bem como de todos os atos posteriores, por ausência de intimação válida de defensor para acompanhá-lo, uma vez que, apesar de ter sido comunicado, em 31 de janeiro de 2007, o falecimento da defensora dativa ocorrido durante o seu processamento, referido recurso foi processado sem a nomeação, intimação ou presença de outro defensor, em substituição, tendo as intimações sido direcionadas à defensora falecida, muito embora outra advogada tenha se manifestado no feito para comunicar o infortúnio. Alternativamente, requer a nulidade da publicação do julgamento do recurso em sentido estrito, a fim de possibilitar a interposição de outros recursos. No mérito, pede a nulidade do julgamento, reputando-o manifestamente contrário à prova dos autos, uma vez que não foi acolhida a tese defensiva de desclassificação do delito de homicídio duplamente qualificado para lesões corporais seguida de morte. Não sendo este o entendimento, pugna pela nulidade do julgamento porque a existência de discussão anterior é incompatível com a qualificadora da surpresa. Sustenta, ainda, a incompatibilidade das qualificadoras com o dolo eventual configurado pelo animus necandi, reconhecido pelos jurados. Por fim, requer a fixação de honorários assistenciais (fls. 527/535).

Nas contrarrazões, o representante do Ministério Público diz que a suscitada preliminar de nulidade não deve prosperar, porquanto deveria ter sido arguida na primeira oportunidade em que a parte se manifestou no processo, especialmente na sessão de julgamento pelo júri, logo após apregoadas as partes, o que não ocorreu. Ademais, manifesta-se pela manutenção do julgamento, alegando que a versão acolhida pelo corpo de jurados encontra respaldo na prova dos autos (fls. 541/552).

Com vista dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Dr. Paulo Roberto Speck, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do apelo, fixando-se os devidos honorários (fls. 554/565).

VOTO

O recurso deve ser conhecido, por ser próprio e tempestivo.

Assiste razão ao defensor nomeado para arrazoar o recurso no que diz respeito à preliminar de nulidade do julgamento do recurso em sentido estrito, porquanto, segundo reiterada orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de intimação válida da defesa para o julgamento do recurso importa nulidade insanável, por força da observância dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.

É que, no caso, por três vezes, em 31/01/2007 (fl. 219), em 09/7/2007 (fl. 178), em 24/3/2008 (fl. 180), foi comunicado ao juízo da causa o falecimento da defensora nomeada, ocorrido em 4 de dezembro de 2006 (cf. fotocópias da Certidão de Óbito colacionada às fls.220, 179 e 181, respectivamente). Assim, mesmo o julgamento tendo se realizado em 08/5/2007, vê-se que não houve regular intimação da defesa do réu, tendo em vista que, tanto a intimação da pauta de julgamento do recurso (fl. 536) quanto da decisão tomada pela Câmara (fl. 537), foi direcionada à advogada já falecida.

Verifica-se também que não houve, até por falta de conhecimento do órgão julgador, a nomeação de outro defensor, em substituição, para acompanhar o processamento e julgamento do recurso em sentido estrito, interposto pela acusação, ainda em março de 2006 (fls. 149/153), e impugnado pela defensor falecida em 23/4/2006.

O prejuízo causador de nulidade é evidente, mormente porque foi provido o recurso ministerial, para incluir a qualificadora do emprego de meio que impossibilitou a defesa da vítima, sem oportunizar o exercício da ampla defesa, pelos meios legais e regimentalmente permitidos.

Cumpre registrar que a defesa do réu, desde o interrogatório judicial (nomeação no respectivo termo – fl. 88) até o retorno dos autos à comarca de origem, após o julgamento do recurso em sentido estrito, foi promovida pela mesma advogada, neste último ato já falecida, de modo que o julgamento se deu sem o acompanhamento de defesa técnica.

Conveniente mencionar que o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que “a intimação de decisão publicada em nome de Advogado já falecido, ainda que não tenha o acusado informado esse fato em Juízo, é inválida, notadamente quando ele for o único causídico que esteja patrocinando a defesa.” (RHC 18373/BA, Rela. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Sexta Turma, j. 01/4/2008, publ. DJe 22/4/2008)

No mesmo sentido, oportuno transcrever outros precedentes daquela Corte que bem abordam a questão da nulidade ora suscitada. Confira-se:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. APELAÇÃO CRIMINAL. INTIMAÇÃO DE DEFENSOR JÁ FALECIDO. NULIDADE.
- O princípio da ampla defesa, de magnitude constitucional, tem como um dos seus principais campos de projeção a publicidade dos atos processuais e a consequente intimação da defesa para os mesmos, em especial para as sessões de julgamento.
- É nulo o julgamento de apelação interposta pela defesa na hipótese em que constou da intimação o nome de defensor já falecido.
- Habeas-corpus concedido. (HC 11687/PE, Rel. Min. Vicente Leal, Sexta Turma, j. 07/11/2000, publ. DJ 27/11/2000, p. 188; JBC vol 39, p. 300; LEXSTJ vol. 139, p. 303; e RSTJ vol. 140, p. 570)

E mais recentemente:

Intimação para julgamento. Advogado falecido (ineficácia). Defesa (prejuízo).
1. De tão relevante a defesa, que ninguém será processado ou julgado sem defensor (Cód., de Pr. Penal, art. 261); é indisponível; “consiste em ser, ao lado do acusado, inocente, ou criminoso, a voz dos seus direitos legais” (Rui Barbosa).
2. A intimação para julgamento feita em nome de advogado falecido é ineficaz, porque não produz o efeito pretendido.
3. Em caso que tal, é até possível concluir pela ausência de defesa, com consequente prejuízo para o paciente, que era representado pelo falecido.
4. Daí que, na espécie, nulo é o julgamento realizado, outro devendo realizar-se precedido de intimação.
5.Habeas corpus deferido, concedendo-se ao paciente liberdade para, solto, aguardar a nova sessão de julgamento. (HC 110119/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Sexta Turma, j. 17/3/2009, publ. DJe 22/6/2009; e RSTJ vol. 215, p. 776

Ou, ainda:

[...] 1. Conforme pacífica orientação desta Corte Superior, a ausência de intimação válida da defesa para a sessão de julgamento da apelação criminal importa em nulidade insanável, passível de correção pela via do Habeas Corpus.
2. No caso em exame, houve a intimação do então advogado do paciente, para o julgamento da Apelação Crime 2000.0150.3674-0/1, por força de publicação no Diário de Justiça do Estado do Ceará em 31.03.2005. Todavia, noticia a impetração o falecimento do referido causídico, em 18.02.04, conforme cópia da certidão de óbito juntada aos presentes autos.
3. A intimação de advogado já falecido consubstancia efetivo prejuízo à defesa do paciente, mormente porque, desprovido o recurso, ficou mantida a condenação anteriormente imposta. [...] (HC 84181/CE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, j. 03/4/2008, publ. DJe 28/4/2008

Ora, como se vê, a ausência de intimação válida da defesa do recorrente para a sessão de julgamento do recurso em sentido estrito, interposto pela acusação, resulta na nulidade do feito, desde a referida cientificação do ato judicial, inclusive, bem como de todos os atos processuais posteriores, dada a evidente ausência de oportunidade de defesa do réu.

Não se trata, aqui, de falta de intimação pessoal de defensor dativo, como quer fazer crer o representante do órgão ministerial, nas suas contrarrazões ao recurso de apelação, mas de irregular intimação da única defensora nomeada, após seu falecimento.

Ademais, também não há que se falar que a nulidade deveria ter sido suscitada na primeira oportunidade em que a defesa se manifestou nos autos, porquanto, consoante bem frisou o defensor nomeado para apresentar as razões recursais, a advogada que compareceu voluntariamente para comunicou o óbito da causídica nomeada, passou a atuar espontaneamente na defesa do réu, sem qualquer ato formal, seja do juízo ou do acusado. Referida advogada, inclusive, substabeleceu, com reservas, os poderes que sequer lhe teriam sido conferidos (fl. 190 e 253), tendo só depois juntado o competente instrumento de procuração e novamente substabelecido em janeiro de 2008 (cf. fls. 265/266). Ocorre que esta defensora, apesar de ter atuado no feito, não acompanhou o julgamento do recurso em sentido estrito e, um dia antes da realização do julgamento pelo tribunal popular, peticionou no feito, juntamente com os demais causídicos substabelecidos, renunciando os poderes que lhe foram conferidos (fls. 356/358).

Apenas após esse tumultuado desfecho é que foi nomeado novo defensor ao réu (cf. Ata de Reunião do Tribunal do Júri de fl. 369). Intimado (fls. 469), o novo causídico assumiu a defesa do réu a tempo de acompanhar a sessão plenária do julgamento popular (fls. 478/486).

[...].

Pela peculiar situação relatada, voto pelo conhecimento do recurso e pelo acolhimento da preliminar de nulidade do processo, desde o julgamento do recurso em sentido estrito, inclusive, bem como de todos os atos posteriores, prejudicada a análise do mérito do inconformismo. No mais, desnecessária a concessão da habeas corpus de ofício, tendo em vista que o réu responde o processo em liberdade, comunicando seu novo endereço à fl. 576.

DECISÃO

Ante o exposto, a Câmara conhece e dá parcial provimento ao recurso, anulando o processo desde o julgamento do recurso em sentido estrito, inclusive, bem como todos os atos posteriores, uma vez que a intimação da pauta de julgamento e da decisão do citado recurso deu-se em nome de defensora dativa já falecida. [...].

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Hilton Cunha Júnior, com voto, e dele participou a Exma. Sra. Desa. Marli Mosimann Vargas. Funcionou pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Gilberto Callado de Oliveira.

Florianópolis, 29 de março de 2011.

Newton Varella Júnior
Relator

Abaixo, voto vencedor e voto vencido.

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL PROVISÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA COM BASE NA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA. JULGAMENTO DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE AUMENTOU A PENA NÃO OBSERVADO. AUTORIDADE COATORA QUE DESCONSIDEROU A EXTINÇÃO, DETERMINANDO O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO DA REPRIMENDA. INOBSERVÂNCIA DA COISA JULGADA MATERIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. (Habeas Corpus n. 2010.0xxxxx-x, da Capital. Relator Designado: Des. Torres Marques. Terceira Câmara Criminal)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 2010.0xxxxx-x, da comarca da Capital (Vara de Execuções Penais), em que é impetrante Victor José de Oliveira da Luz Fontes, e paciente FSS:

ACORDAM, em Terceira Câmara Criminal, por maioria de votos, conceder a ordem, determinando a expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso. Vencido o Exmo. Des. Roberto Lucas Pacheco que se manifestava no sentido de denegar a ordem.

RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus impetrado pelo advogado Victor José de Oliveira da Luz Fontes, em favor de FSS, contra decisão proferida na Vara de Execuções Penais da comarca da Capital que, após a extinção da punibilidade do paciente, determinou o prosseguimento da execução da reprimenda.

Aduziu o impetrante (fls. 2/4) que o paciente foi condenado por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, sendo iniciada a execução provisória da reprimenda em virtude da interposição de recurso pela acusação, com o objetivo de majorar a pena aplicada.

Argumentou que o apelo interposto foi provido, contudo, desconhecendo esse fato, o magistrado da execução penal declarou remidos os dias trabalhados e extinguiu a punibilidade do paciente.

Aludiu que, ao tomar conhecimento do resultando da apelação, a autoridade apontada como coatora desconsiderou a decisão anterior e determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor do réu para resgatar o restante da pena, causando, assim, constrangimento ilegal.

Pugnou, assim, pela concessão da ordem, em caráter liminar, e sua posterior confirmação pelo Colegiado. Requereu, ainda, a fixação de honorários ao defensor nomeado.

Indeferido o pleito liminar (fls. 25/26), foram solicitadas e prestadas as informações (fls. 34/35).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, opinou pela denegação da ordem (fls. 45/48).

VOTO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de FSS contra a decisão que determinou a expedição de mandado de prisão após ter sido declarada extinta sua punibilidade.

Compulsando os autos, em especial as informações prestadas pela autoridade apontada como coatora (fls. 34/35), constata-se que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Diante da interposição de recurso de apelação pelo representante do Ministério Público, foi iniciada a execução provisória da reprimenda.

Citado recurso foi julgado em 12/12/2007, oportunidade em que esta Câmara deu-lhe provimento para majorar a reprimenda imposta ao paciente ao quantum de 4 (quatro) anos e 2 (dois) de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa (fls. 10/15).

Não obstante, desconhecendo o teor do mencionado acórdão, diante de requerimento formulado pela autoridade administrativa e do parecer favorável do Ministério Público, em 30/6/2008 o magistrado da execução penal declarou extinta a punibilidade do apelante pelo cumprimento da pena, considerando, para tanto, a reprimenda aplicada em primeiro grau (fls. 8/9).

Sobrevindo aos autos a decisão proferida por esta Corte – que majorou a reprimenda imposta ao paciente – em 22/8/2009 a autoridade apontada como coatora determinou a expedição de mandado de prisão visando ao cumprimento pelo paciente do saldo de pena remanescente (fl. 7).

Diante disso, percebe-se que a extinção da punibilidade do reeducando não observou a pena final imposta em grau de recurso. Contudo, a sentença transitou em julgado sem que fosse interposto recurso por parte do Ministério Público, consubstanciando, assim, coisa julgada material, o que é inarredável, ainda que houvesse interesse estatal no seguimento da execução da pena. Sobre o tema, elucida Eugênio Pacelli de Oliveira:

O mesmo ocorrerá em relação à decisão que, atendendo requerimento do Ministério Público, arquiva o inquérito com fundamento na extinção da punibilidade do delito, pela ocorrência da prescrição ou qualquer das outras causas previstas em lei. Embora não haja aqui apreciação do mérito, ou seja, embora, em regra, não se examine a ocorrência efetiva do fato, nem se o réu seria realmente o seu autor, tal decisão estará solucionando a pretensão penal, no ponto em que afirma expressamente a ausência de interesse estatal na punibilidade do delito, ainda que acaso existente. (Curso de processo penal. 11 ed. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009, p. 543/544).

Mutatis mutandis, colhe-se desta Câmara:

REJEIÇÃO POSTERIOR DA DENÚNCIA RECEBIDA. JUIZ QUE REVOGA DESPACHO DE RECEBIMENTO E REJEITA DENÚNCIA. INADIMISSIBILIDADE. UMA VEZ RECEBIDA A DENÚNCIA, NÃO PODE O JUIZ OU OUTRO MAGISTRADO DA MESMA HIERARQUIA, RECONSIDERAR A DECISÃO PARA REJEITÁ-LA. PRECLUSÃO. (Apelação Criminal n. 2008.045299-7, de Mondaí, rel. Des. Alexandre d’Ivanenko, j. 16/10/2008).

Posto isso, solução outra não há senão a concessão da ordem, determinando a imediata expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso.

De outro tanto, tendo em vista que foi o defensor foi nomeado para fins de impetração da ordem, fixa-se a verba honorária em 10 (dez) URH’s, nos termos da Lei Complementar n. 155/97.

DECISÃO

Ante o exposto, concede-se a ordem, determinando a expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso. Vencido o Exmo. Des. Roberto Lucas Pacheco que se manifestava no sentido de denegar a ordem.

Participaram do julgamento, realizado no dia 14 de setembro de 2010, os Exmos. Des. Roberto Lucas Pacheco e Paulo Roberto Camargo Costa. Funcionou na sessão, pela Procuradoria Geral de Justiça, o Exmo. Dr. Sérgio Rizelo.

Florianópolis, 6 de outubro de 2010.

Torres Marques
PRESIDENTE E RELATOR DESIGNADO

Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Substituto Roberto Lucas Pacheco.

Ementa Aditiva

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DIANTE DE NOVA PRISÃO APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. ERRO MATERIAL CONFIGURADO. EXISTÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO QUE NÃO FOI OBSERVADO PELO MAGISTRADO NO MOMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO NÃO CARACTERIZADO. SENTENÇA NULA.
ORDEM DENEGADA.

Ousei divergir da douta maioria porque, com o devido respeito, entendi que o habeas corpus deveria ter sido denegado, tendo em vista que o reconhecimento do trânsito em julgado pelo magistrado singular foi equivocado, configurando evidente erro material.

Inicialmente, importante fazer um breve histórico dos fatos.

Analisando-se as informações contidas no Sistema de Automação do Poder Judiciário – SAJ, em conjunto com aquelas prestadas pela autoridade impetrada (fls. 34/42), verifica-se:

– em 21.6.2007 o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei n. 11.343/06, art. 33, caput);
– em 18.7.2007 houve a interposição de recurso de apelação pelo Ministério Público;
– em 20.7.2007 ocorreu o trânsito em julgado para a defesa;
– em 24.8.2007 o recurso foi encaminhado a este juízo ad quem;
– em 5.9.2007 foi iniciado o processo de execução criminal (autos n. 023.07.126035-0);
– em 30.1.2008 foi publicado o acórdão proferido por esta Câmara que deu provimento parcial ao recurso do Ministério Público, majorando a pena do paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão;
– em 6.8.2008 foi requerido pela autoridade administrativa a extinção da pena de 1 ano de 8 meses de reclusão pelo seu integral cumprimento. O magistrado a quo, após manifestação favorável do representante do Ministério Público, declarou extinta a pena privativa de liberdade em 30.6.2008;
– em 14.8.2008 foi juntado aos autos da execução o ofício n. 02306380724-9-000-007, da 1.ª Vara Criminal, emitido em 5.5.2008, encaminhando a cópia do acórdão referente à Apelação Criminal n. 2007.042674-8, informando ao juízo de primeiro grau o provimento parcial do recurso do Ministério Público, estabelecendo nova reprimenda ao apenado. Tal situação deflagrou a expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente, o qual foi cumprido em 7.7.2010;
– em 6.8.2010 foi juntado aos autos pedido de progressão de regime formulado em 14.7.2010;
– por fim, em 19.8.2010 foi concedida ao paciente a progressão para o regime aberto.

Como se vê, ao declarar extinta a punibilidade do paciente, o magistrado não se atentou para a existência de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, o qual foi parcialmente acolhido, culminando com a majoração da pena anteriormente fixada de 1 ano e 8 meses de reclusão para 4 anos e 2 meses de reclusão.

Portanto, o reconhecimento do trânsito em julgado pelo magistrado singular foi totalmente equivocado, configurando evidente erro material.

Nesse sentido, como bem esclareceu o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, “resta evidente a ocorrência de erro material na decisão que extinguiu a punibilidade do paciente, uma vez que o julgamento da Apelação Criminal n. 2007.042674-8 ocorrera em 12 de dezembro de 2007 (fl. 15), sendo que, segundo o SAJ, a decisão proferida pela Terceira Câmara Criminal, transitou em julgado para as partes em 14 de fevereiro de 2008, ou seja, antes da decisão do juízo da Vara de Execuções Penais, que ocorrera em 30 de junho de 2008″.

Dessa forma, não há como ser acolhida a pretensão formulada, pois os fatos contidos no caderno processual deixam claro a ocorrência de erro material que deve ser corrigido por esta Corte de Justiça.

Sobre o tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO ATIVA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA. ERRO MATERIAL. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO-OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Tratando-se de concurso material, tráfico ilícito de entorpecentes e corrupção ativa, a extinção da punibilidade do réu, após o cumprimento de somente uma das penas imposta na condenação, carateriza erro material, que pode ser corrigido pelo próprio Juízo da execução, mesmo depois da publicação da sentença extintiva da punibilidade (art. 463 do CPC, c/c o art. 3.º do CPP), sem implicar ofensa à coisa julgada, até porque não houve a intimação do Ministério Público, apesar do tempo decorrido entre as duas decisões. 2. Ordem denegada (HC n. 40686/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 28.6.2005).

Essas, Excelências, são as razões da minha divergência, motivo pelo qual votei pela denegação da ordem, reconhecendo-se a nulidade da sentença que extinguiu a punibilidade do paciente, ante o erro material evidenciado.

Foram estas as razões de meu voto divergente.

Florianópolis, 22 de outubro de 2010.

Roberto Lucas Pacheco

Considerou-se indevidamente na sentença como negativas as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes e conduta social, as quais foram afastadas por votação unânime.

O resultado foi a redução da pena de 04 anos em regime fechado, para 02 anos e 04 meses, em regime aberto com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Abaixo, íntegra do acórdão.

Revisão Criminal n. 2010.00xxxx-6, de São José
Relator: Des. Sérgio Paladino

REVISÃO CRIMINAL. PENA. MITIGAÇÃO. PRETENSÃO CONDICIONADA À COMPROVAÇÃO DE ERRO TÉCNICO OU DE INJUSTIÇA EXPLÍCITA DO JULGADO. OCORRÊNCIA.
“A redução da pena em revisão criminal está condicionada ao comprovado erro técnico ou à injustiça explícita do julgado, caracterizadores sempre, ainda que indiretamente, de violação do texto e/ou vontade da lei (TACrimSP, RVCrim 186.650, 5º Grupo Câms., Rel. Juiz Marrey Neto, RJDTACrimSP 6/250)” (Jesus, Damásio E. de, Código de processo penal anotado, 18. ed. atual., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 482).
PENA-BASE. REDUÇÃO. AUMENTO APLICADO COMO CONSECTÁRIO DA CULPABILIDADE, DOS MAUS ANTECEDENTES, DA CONDUTA SOCIAL E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. PROCESSO COM CONDENAÇÃO DEFINITIVA EM QUE FOI DECLARADA, POSTERIORMENTE, A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA SUPERVENIÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO CHAMADAS A JUSTIFICAR A CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL. CULPABILIDADE NORMAL À ESPÉCIE. SÚMULA 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FATOS NOVOS QUE A AUTORIZAM.
PEDIDO DEFERIDO.
Consubstancia fato novo apto a permitir a mitigação da pena a extinção da punibilidade do requerente, declarada em processo que culminou na sua condenação à época do advento do veredicto revisto, e que foi computado como mau antecedente.
Inquéritos policiais e ações penais em andamento não podem influenciar na fixação da pena-base, ex vi da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal n. 2010.009811-6, da comarca de São José (1ª Vara Criminal), em que é requerente A. S. e interessado L. E. G.:

ACORDAM, em Seção Criminal, à unanimidade, deferir o pedido para diminuir a pena-base, estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda privativa de liberdade, substitui-la por restritivas de direitos e fixar os honorários ao defensor dativo. Custas legais.

RELATÓRIO

Na comarca de São José, A. S. foi condenado às penas de 4 (quatro) anos de reclusão, para cujo resgate foi estabelecido o regime fechado, e 40 (quarenta) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, por infração ao art. 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal (fls. 231/240 do apenso 1).

Inconformado, o requerente apelou, havendo a egrégia Terceira Câmara Criminal desprovido o recurso (fls. 291/297 do apenso 1).

Em face do trânsito em julgado do respectivo acórdão (certidões de fls. 299/300, do apenso 1), intentou revisão criminal, objetivando a redução da pena-base, pois a culpabilidade, os antecedentes e a conduta social não lhes são desfavoráveis. Requer, ainda, a fixação dos honorários ao defensor dativo que subscreveu a peça (fls. 02/11).

Por força do disposto no art. 625, § 2º, do Código de Processo Penal, os autos do processo-crime n. 064.0x.00xxxx-2 foram a estes anexados, remetendo-se-os à douta Procuradoria-Geral de Justiça que, em parecer do Dr. Carlos Henrique Fernandes, manifestou-se pelo deferimento do pedido (fls. 66/73).

VOTO

Procede o pedido.

O Dr. Juiz a quo considerou, na sentença, para elevar a pena-base do requerente, a culpabilidade, em face da consumação do delito; os antecedentes, em virtude de uma condenação transitada em julgado, e que não ensejava a reincidência; a conduta social, por existirem ações penais em andamento, e as circunstâncias do delito, em face de uma das qualificadoras, migrando-a para esta fase.

Em relação à condenação anterior, autos n. 064.0x.00xxxx-x, a Primeira Câmara Criminal, na sessão realizada no dia 9 de fevereiro próximo passado, no julgamento do habeas corpus n. 2010.00xxxx-x, relatora a Des. Marli Mosimann Vargas, à unanimidade, concedeu a ordem e declarou a extinção da punibilidade do requerente, em virtude da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa (fls. 54/56), não podendo, por isso, ser mantido como antecedente.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “crime cuja pretensão punitiva restou extinta pela prescrição não se presta como mau antecedente” (HC n. 95315/GO, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 02.3.10, disponível em acesso em 27 maio 2010).

Igualmente, ações penais em andamento não podem influenciar na fixação da pena-base, consoante disposto na Súmula n. 444, recentemente editada pelo Superior Tribunal de Justiça.

A culpabilidade, da mesma forma, tida como negativa na sentença, mostra-se inerente ao tipo penal, pois o magistrado justificou que ela “restou amplamente demonstrada, em grau razoável, considerando-se que o delito se consumou em sua plenitude” (fl. 237 dos autos em apenso).

Remanesce, então, como circunstância judicial desfavorável, as circunstâncias do delito, conforme fundamentado pelo magistrado, restando, pois, adequar a pena.

O aumento, na primeira fase, consoante o entendimento desta Corte, deve ser de um sexto sobre cada circunstância judicial desfavorável (RVC n. 2009.040968-3, de Curitibanos, rel. Des. Marli Mosimann Vargas). Na espécie, uma delas não favorece o requerente, mostrando-se consentâneo o acréscimo de 4 (quatro) meses na pena-base, estabelecida, por isso, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 29 (vinte e nove) dias-multa.

Na ausência de agravantes, atenuantes, e de causas de especial aumento e de diminuição de pena, torna-se-a definitiva nesse quantum. O regime para o início do cumprimento da reclusiva é o aberto, ex vi do art. 33, § 2º, alínea “c” do estatuto repressivo, e o valor unitário do dia-multa o mínimo legal.

Levando-se em conta que apenas uma das operadoras do art. 59 do Código Penal não favorece o requerente, mostra-se coerente a substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos. Assim, substitui-se-a por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, na forma do art. 46 do mesmo diploma legal, e prestação pecuniária, no montante equivalente a um salário mínimo em vigor na ocasião do evento, ambas a serem executadas e fiscalizadas pelo juiz responsável pela execução.

Por derradeiro, são devidos os honorários ao advogado que apresentou a petição inicial da presente revisão, impendendo que se observe, no tocante ao arbitramento, a tabela que se constitui no anexo na Lei Complementar Estadual n. 155/97, a qual estipula que o requerimento de revisão criminal será remunerado com 10 (dez) URH’s, motivo pelo qual procede-se à respectiva quantificação no aludido montante.

DECISÃO

Ante o exposto, deferiu-se o pedido.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Irineu João da Silva, Torres Marques, Rui Fortes, Salete Silva Sommariva, Hilton Cunha Júnior, Alexandre d’Ivanenko, Moacyr de Moraes Lima Filho e Marli Mosimann Vargas, emitindo parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Dr. Carlos Henrique Fernandes.
Florianópolis, 27 de maio de 2010.

Sérgio Paladino
PRESIDENTE E Relator

Sustentou oralmente um Defensor Público da União, eis que o habeas corpus foi por mim impetrado exercendo o munus de defensor dativo.

Abaixo íntegra da notícia publicada no site do STF.

2ª Turma do STF concede habeas corpus para condenados por tráfico de drogas

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu nesta tarde (23) Habeas Corpus (HC 99xxx) para que um condenado a nove anos, nove meses e 25 dias de reclusão pelo tráfico de mais de 40 quilos de maconha possa recorrer em liberdade. Outros dois corréus no processo obtiveram o mesmo benefício.

O condenado já havia conseguido uma liminar do presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, para recorrer em liberdade. No recesso forense de julho do ano passado, o ministro avaliou que a prisão não foi devidamente fundamentada no decreto condenatório do Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis, em Santa Catarina.

“Para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado, elementos concretos que justifiquem a medida”, disse na ocasião.

Gilmar Mendes viu no caso excepcionalidade que justificaria o afastamento da Súmula 691. Ela prevê o arquivamento de HC que tenha sido negado liminarmente em tribunal superior (no caso, o Superior Tribunal de Justiça, STJ) e ainda não teve o mérito julgado naquele colegiado. A súmula pode ser superada se há flagrante ilegalidade na prisão ou se seu fundamento é contrário à jurisprudência do Supremo.

Segundo afirma Mendes na liminar, na sentença condenatória, o juízo de 1º grau negou ao condenado o direito de recorrer em liberdade alegando que, uma vez que ele e demais réus responderam ao processo presos, eles deveriam recorrer nessas condições.

Divisão

Hoje, a Turma ficou dividida. Dois ministros votaram para cassar a liminar de Gilmar Mendes. Para a relatora do habeas corpus, ministra Ellen Gracie, e o ministro Joaquim Barbosa, a prisão foi devidamente justificada. Assim, seria o caso de aplicar a Súmula 691 e considerar o pedido da defesa prejudicado.

“O juiz fundamentou suficientemente a decisão que decretou a prisão preventiva, pois, diante do conjunto probatório dos autos, a custódia cautelar se justificava para a garantia da ordem pública e o asseguramento da aplicação da lei penal”, afirmou Ellen Gracie.

Para ela, “o decreto de prisão preventiva se baseou em fatos concretos e individualizados: notadamente, o risco de continuidade das operações delitivas, não só em razão da gravidade do crime, mas também do modus operandi (forma de agir) da quadrilha”.

Segundo a acusação, o condenado integraria quadrilha organizada para o tráfico de drogas e a grande quantidade de maconha apreendida seria para distribuir em Florianópolis e regiões do entorno.

Para os ministros Celso de Mello e Cezar Peluso, o juiz não fundamentou devidamente a prisão no decreto condenatório. Assim seria o caso de se superar a Súmula 691 e conceder o habeas corpus de ofício (por iniciativa da própria Turma).
Celso de Mello observou que o magistrado tem um duplo dever no momento de condenar: fundamentar o decreto de condenação penal e justificar a prisão cautelar ou a sua manutenção.

“Uma coisa é a fundamentação que conduza ao decreto de condenação. Outra coisa são as razões que podem ou não justificar, ou motivar, ou fundamentar a privação cautelar da liberdade”, disse. O ministro Peluso, por sua vez, afirmou: “É textual a decisão, não tem fundamento algum, com o devido respeito”.

Com o empate, prevaleceu a decisão mais favorável ao réu (parágrafo 3º do artigo 150 do Regimento Interno do STF).

Celso de Mello e Cezar Peluso também decidiram deferir o pedido de extensão feito por dois corréus no processo. Segundo Celso de Mello, “a ausência de motivação [da prisão] é a mesma, é idêntica”.

Fonte: STF.

Abaixo, íntegra do acórdão.

Habeas Corpus n. 2010.xxxxxx-x, da Capital
Relator: Des. Alexandre d’Ivanenko

HABEAS CORPUS. ART. 157, CAPUT, DO CP. SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA QUANTO À NECESSIDADE DE MANTER A MEDIDA ACAUTELATÓRIA ENQUANTO NÃO TRANSITAR EM JULGADO O DECISUM CONDENATÓRIO. INTELIGÊNCIA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 387 DO CPP, INTRODUZIDA PELA LEI N. 11.719/08. CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO. LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM CONCEDIDA.
[...]

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 2010.xxxxxxx-x, da comarca da Capital (1ª Vara Criminal), em que é impetrante Victor José de Oliveira da Luz Fontes, e paciente xxxxxxxx:
ACORDAM, em Terceira Câmara Criminal, por votação unânime, conceder a ordem, confirmando a liminar, e indeferir o pedido de honorários advocatícios.

RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Victor José de Oliveira da Luz Fontes, em favor de xxxxxxxxxx, contra ato proferido pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da comarca da Capital, aduzindo, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, pela prática do delito descrito no art 157, caput, do CP, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade.

Afirma o impetrante que a sentença não observou o disposto no art. 387, parágrafo único, do Código de Processo Penal, pois não fundamentou adequadamente a vedação do direito de o paciente recorrer em liberdade.

Sustenta, ainda, a incompatibilidade da manutenção da segregação cautelar em virtude de ter sido fixado na sentença o regime semiaberto para o resgate da reprimenda.

Por fim, assevera a inexistência dos requisitos do art. 312 do CPP à época do decreto de prisão preventiva proferido no início do processo.

No mais, o impetrante requer o arbitramento de honorário advocatícios.

Presentes os requisitos legais, a liminar restou deferida às fls. 60-65 (decisão da Desa. Salete Silva Sommariva) e foram solicitadas informações à autoridade dita coatora, que as prestou à fl. 69.

Remetidos os autos à douta Procuradoria Geral de Justiça, esta, em parecer da lavra do Dr. Demétrio Constantino Serratine, opinou pela concessão da ordem (fls. 71-73).

Findo o período de competência da Câmara Criminal de Férias, os autos foram redistribuídos.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, o writ há de ser conhecido.

Entendo que a ordem deve ser concedida, confirmando-se a medida liminar.

Isso porque restou verificada a ilegalidade da medida cautelar quando da prolação da sentença condenatória, uma vez que juíza a quo deixou de observar a norma do parágrafo único do art. 387 do Ordenamento Processual Penal, introduzida pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, que assim prescreve:

Art. 387 – O juiz, ao proferir sentença condenatória:
[...]
Parágrafo único: O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação a que vier a ser interposta (grifou-se).

No caso vertente, a magistrada a quo tão-somente consignou que “os réus devem manter-se segregados para recorrer, eis que assim estiveram durante a instrução criminal” (fl. 57), não fundamentando os requisitos presentes para a manutenção da custódia cautelar.

Apesar de o paciente ter respondido ao processo segregado cautelarmente, resta evidenciado que a togada singular, ao emitir o decreto condenatório e não justificar adequadamente os motivos ensejadores da segregação até que sua decisão transite em julgado, desrespeitou a sistemática da novel Legislação n. 11.719/08, conjugada com o disposto no art. 93, inc. IX, da Carta Política de 1988, o qual prevê que serão fundamentadas todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário.

Vale lembrar, ainda, que, com a revogação do art. 594 do Código de Processo Penal, que condicionava a admissibilidade do recurso ao recolhimento do réu ao cárcere, excetuando os primários e de bons antecedentes, outras motivações passaram a ser exigíveis para a permanência da custódia acautelatória.
Destaca-se que, com as reformas de 2008, o decreto condenatório, enquanto ainda não transitado em julgado, não tem o condão automático de levar o acusado à prisão, fazendo-se mister, para tanto, subsistir um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

In casu, evidenciada a falta de fundamentação no decisum condenatório, que apenas negou o direito de o paciente recorrer em liberdade porque assim esteve durante a instrução criminal, a sua segregação passa a ser flagrantemente ilegal, devendo, dessa forma, ser remediada pelo presente habeas corpus.

A propósito, asseverou a eminente Desa. Salete Silva Sommariva ao apreciar o pleito liminar (fls. 61-65):

Nesse contexto, verifica-se que o juiz singular convenceu-se da existência de elementos autorizadores da manutenção da prisão cautelar, amparando-se tão-somente o status do paciente durante todo o trâmite processual.

Cumpre destacar que a fundamentação das decisões judiciais, como condição de absoluta validade da atuação jurisdicional, traduz-se em indisponível garantia de índole jurídico-constitucional (CF, art. 93, IX), cuja imprescindibilidade se justifica em face do relevo do bem jurídico tutelado pelo direito em si, sobretudo em se tratando de questão atinente a liberdade de locomoção que impede a perpetração de arbitrariedades por parte do Estado-juiz e viabiliza ao acusado o exercício da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF/88, art. 5º, LV).

Sem embargo dessa diretriz, de observância imperativa, cumpre não perder de perspectiva que a dinamização com que as relações sociais contemporâneas se desenvolvem e o aumento da criminalidade, têm ensejado um considerável aumento das ações penais.

[...]

Por esta razão, a decisão judicial, à luz dos vetores acima destacados, deve materializar-se por meio de expediente cuja fundamentação não necessita ser exaustiva, mas deve expressar, mesmo de modo sucinto, os motivos de fato e de direito que direcionaram a convicção do juiz, seja para o acatamento ou rejeição de determinada tese.

[...]

Dessa forma, analisando-se por meio da hermenêutica os citados preceptivos, tem-se que, anteriormente à reforma processual, o recolhimento ao cárcere, por conta de sentença condenatória, constituía requisito de admissibilidade de recurso de apelação, gerando efeitos imediatos, ao passo que, hodiernamente, somente é possível a imposição da segregação cautelar mediante motivação fundamentada disposta no decisum, o que deve ser observado, igualmente, para a manutenção da custódia preventiva do réu que respondeu ao processo preso.
Nesta toada, a despeito das razões lançadas na sentença, a ordem deve ser concedida, porquanto o magistrado negou impropriamente o direito de recorrer em liberdade, ao não fundamentar sua decisão de acordo com os requisitos autorizadores da prisão preventiva (CPP, art. 312).

A razão adotada pelo togado singular, qual seja, de que o paciente deveria permanecer preso porque assim respondera ao processo, não constitui motivação idônea a autorizar a medida, caracterizarando constrangimento ilegal capaz de permitir a soltura do réu para que aguarde em liberdade o julgamento de seu processo.

[...]

Diante do quadro apresentado, conclui-se que a ausência de fundamentação na sentença condenatória acerca da manutenção de prisão cautelar, conforme exigido pelo art. 387, par. ún. do CPP, caracteriza constrangimento ilegal, sanável por meio de habeas corpus, a fim de que o paciente aguarde em liberdade o julgamento de seu recurso.

Em caso análogo, esta Terceira Câmara Criminal já decidiu:

HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE – PACIENTES QUE PERMANECERAM SEGREGADOS DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL – ARGUMENTAÇÃO INIDÔNEA – NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO EM DADOS CONCRETOS E DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – POSSIBILIDADE DE AGUARDAREM SOLTOS O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO – ORDEM CONCEDIDA. “O simples fato de a ré ter respondido à ação penal provisoriamente constrita não enseja automaticamente à vedação de recorrer em liberdade, sob pena de afronta à garantia constitucional da presunção de não-culpabilidade, devendo a medida constritiva ser justificada com base nos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal” (Min. Celso Limongi). (Habeas Corpus n. 2009.026897-7, de Blumenau. Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 23-6-2009) (grifado)

Desta feita, ante a inobservância do parágrafo único do art. 387 do CPP, a concessão da ordem, confirmando-se a liminar concedida, é medida que se impõe.

No mais, redunda prejudicada a análise dos argumentos articulados pelo impetrante quanto à incompatibilidade da prisão cautelar com o regime semi-aberto fixado no decisum, bem como a ausência dos requisitos legais para segregação preventiva no início da lide.

[...]

Ante o exposto, entendo que se deve conceder a ordem em definitivo, confirmando a medida liminar, e indeferir o pedido de fixação honorários advocatícios.
Observa-se que a comarca de origem deverá promover a(s) devida(s) comunicação(ões), conforme dispõe o § 2.º do art. 201 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 11.690/2008.

DECISÃO

Ante o exposto, a Terceira Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conceder a ordem em definitivo, confirmando a liminar, e indeferir o pedido de fixação de verba honorária.

O julgamento, realizado no dia 9 de fevereiro de 2010, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Torres Marques, sem voto, e dele participaram, com voto, os Exmos. Srs. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho e Des. Subst. Roberto Lucas Pacheco. Funcionou, pela douta Procuradoria Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Paulo Roberto Speck, tendo lavrado parecer o Exmo. Sr. Dr. Demétrio Constantino Serratine.

Florianópolis, 10 de fevereiro de 2010.

Alexandre d’Ivanenko
Relator

Salvo melhor juízo, parece ser a primeira decisão do Tribunal no sentido de se exigir o trânsito em julgado da condenação para o início da execução da medida sócio-educativa.

Confira a íntegra da decisão abaixo.

Habeas Corpus n. 2009.xxxxxx-x, da Capital
Relator: Des. Irineu João da Silva

DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PACIENTE QUE RESPONDEU SOLTO AO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA NOVA A JUSTIFICAR A SEGREGAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. ORDEM CONCEDIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 2009.028020-3, da comarca da Capital (Vara da Infância e da Juventude), em que são impetrantes os advogados Iara Lúcia de Souza e Victor José de Oliveira da Luz Fontes e paciente T.C.:

ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, conceder a ordem, para que o paciente aguarde o julgamento do recurso em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

RELATÓRIO

Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados Iara Lúcia de Souza e Victor José de Oliveira da Luz Fontes em favor do adolescente T.C., condenado, nesta Comarca da Capital (Vara da Infância e da Juventude), pela prática de ato equiparado ao art. 121 do Código Penal.

Sustentam os impetrantes que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, porque, tendo respondido solto ao processo, foi-lhe indeferido, por ocasião da prolação do édito, o direito de recorrer em liberdade, não havendo nada a justificar o comando judicial (fls. 2/7).

O pedido de liminar foi indeferido (fl. 111) e, após as informações, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Paulo Antônio Günther, manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 121/122).
ser concedida.

VOTO

Data venia do entendimento do ilustre parecerista, a ordem deve ser concedida.

Isso porque, aplicadas, por analogia, que, no caso, é, “in bonam parte”, as regras do processo penal, a gravidade do ato praticado não é, por si só, impedimento para articular o apelo em liberdade, uma vez que o paciente respondeu a quase todo o processo solto, e não foi apontada nenhuma circunstância nova a indicar que tal direito lhe deva ser negado.

É esse o entendimento do Superior Areópago:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILEGAL DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA. CONTRABANDO. APELO EM LIBERDADE. RÉU QUE RESPONDEU SOLTO AO PROCESSO DA AÇÃO PENAL. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO AO FUNDAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. A fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da Constituição da República, é condição absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficácia, substanciando-se na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes.
2. Tal fundamentação, para mais, deve ser deduzida em relação necessária com as questões de direito e de fato postas na pretensão e na sua resistência, dentro dos limites do pedido, não se confundindo, de modo algum, com a simples reprodução de expressões ou termos legais, postos em relação, não raramente, com fatos e juízos abstratos, inidôneos à incidência da norma invocada.
3. Tendo o acusado respondido ao processo solto, a circunstância do delito em apuração se tratar daqueles rotulados de hediondo, por si só, não lhe obsta o direito de aguardar, em liberdade, o julgamento do apelo interposto.
4. “Writ” concedido para deferir ao paciente o benefício do apelo em liberdade, se por outro motivo não estiver preso (HC n. 30.540/MS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 25.6.2004).

Também nesse sentido, cita-se julgado desta egrégia Câmara Criminal, da lavra de seu ilustre Presidente:

HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS DELITOS DEFINIDOS NOS ARTS. 33 E 35, AMBOS DA LEI 11.343/06, E 180, “CAPUT”, DO CÓDIGO PENAL. PACIENTE QUE RESPONDEU SOLTA AO PROCESSO. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE LHE NEGOU O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. NECESSIDADE DE JUSTIFICAÇÃO DA CUSTÓDIA EM CASOS QUE TAL. ORDEM CONCEDIDA.

O ordenamento jurídico brasileiro assegura ao réu que responde solto ao processo o direito de recorrer em liberdade, circunstância que obriga o magistrado a motivar o respectivo indeferimento, sob pena de constrangimento ilegal sanável por “habeas corpus” (HC n. 2008.034088-1, de Porto União, rel. Des. Sérgio Paladino, j. 1.7.2008).

Por outro lado, verdade é que o togado, ao proferir a sentença, em 23 de setembro de 2008 (fls. 77/81), não sustentou a necessidade do édito nas premissas legais insertas no art. 312 do Código de Processo Penal, não apresentando qualquer circunstância nova capaz de alterar a situação do paciente, que, durante toda a instrução, solto em 26 de dezembro de 2006, permaneceu em liberdade.

DECISÃO

Diante do exposto, decidiu a Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, conceder a ordem, para que o paciente aguarde o julgamento do recurso em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, com votos vencedores, a Exma. Sra. Desa. Salete Silva Sommariva e o Exmo. Sr. Des. Túlio José Moura Pinheiro, lavrando parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Paulo Antônio Günther.

Florianópolis, 16 de junho de 2009.

Irineu João da Silva
PRESIDENTE E RELATOR

O programa Justiça Presente, que busca garantir a paz e a tranquilidade nos estádios de futebol de Santa Catarina, atendeu duas ocorrências durante a partida realizada no último sábado (15/08), entre Avaí e Náutico PE, no Estádio da Ressacada, válida pela Série A do Campeonato Brasileiro de Futebol. As ocorrências envolveram cambistas: no primeiro registro, R.A.G. e J.C.A. foram autuados por venda ilegal de ingressos. Os dois aceitaram a transação penal proposta, que consistiu no pagamento de 1/2 salário mínimo ao GAPA e proibição de assistirem as próximas quatro partidas do Avaí, na cidade, oportunidade em que deverão comparecer à Central de Polícia da Capital uma hora antes do jogo e sair somente uma hora depois de seu término. Os valores apreendidos referentes à venda dos ingressos serão revertidos à instituição beneficiada pelas transações penais; Já ao cambista P.R.P.F. autuado, também, por venda ilegal de ingressos, o Ministério Público não ofereceu a transação penal, em razão de sua condenação há aproximadamente três anos por uso de drogas no Estado do Rio Grande do Sul. Atuaram no jogo o juiz de direito Alexandre Murilo Schramm, o promotor de Justiça Raul Rogério Rabello, os advogados Robson Luiz Vieira, Jorge Luiz de Lima, Fábio André Sabota Baretta, Sandro Barreto e Victor José da Luz Fontes e as delegadas Ester Coelho e Giovana Depizzolatti. O Justiça Presente é uma iniciativa do Tribunal de Justiça em parceria com Ministério Público, Polícia Civil, Polícia Militar, Federação Catarinense de Futebol e Associação Catarinense de Clubes.

E, saiu no blog do Polidoro Júnior:

A união faz a força

Tenho valorizado o projeto Justiça Presente, por entender que o apoio da grande mídia é fundamental para a divulgação deste que é um trabalho preventivo, realizado pelas competentes e ágeis autoridades de diversos setores da egurança Pública de SC, e que tranquliza os torcedores pela ação e pronto julgamento de quem apronta no entorno dos est dios em Santa Catarina. No jogo entre Avaí e Náutico, a equipe foi comandada pelo juiz Alexandre Murilo Schramm, promotor Francisco Bissoli Filho, delegada Éster Coelho, advogado Victor José da Luz Fontes e o servidor do TJ, José Tiago M. de Albuquerque.

Leia abaixo a lei que criou os cursos jurídicos no Brasil, de 11 de agosto de 1827.

LEI DE 11 DE AGOSTO DE 1827

Crêa dous Cursos de sciencias Juridicas e Sociaes, um na cidade de S. Paulo e outro na de Olinda.

Dom Pedro Primeiro, por Graça de Deus e unanime acclamação dos povos, Imperador Constitucional e Defensor Perpetuo do Brazil: Fazemos saber a todos os nossos subditos que a Assembléia Geral decretou, e nós queremos a Lei seguinte:

Art. 1.º – Crear-se-ão dous Cursos de sciencias jurídicas e sociais, um na cidade de S. Paulo, e outro na de Olinda, e nelles no espaço de cinco annos, e em nove cadeiras, se ensinarão as matérias seguintes:

1.º ANNO

1ª Cadeira. Direito natural, publico, Analyse de Constituição do Império, Direito das gentes, e diplomacia.

2.º ANNO

1ª Cadeira. Continuação das materias do anno antecedente.

2ª Cadeira. Direito publico ecclesiastico.

3.º ANNO

1ª Cadeira. Direito patrio civil.

2ª Cadeira. Direito patrio criminal com a theoria do processo criminal.

4.º ANNO

1ª Cadeira. Continuação do direito patrio civil.

2ª Cadeira. Direito mercantil e marítimo.

5.º ANNO

1ª Cadeira. Economia politica.

2ª Cadeira. Theoria e pratica do processo adoptado pelas leis do Imperio.

Art. 2.º – Para a regencia destas cadeiras o Governo nomeará nove Lentes proprietarios, e cinco substitutos.

Art. 3.º – Os Lentes proprietarios vencerão o ordenado que tiverem os Desembargadores das Relações, e gozarão das mesmas honras. Poderão jubilar-se com o ordenado por inteiro, findos vinte annos de serviço.

Art. 4.º – Cada um dos Lentes substitutos vencerá o ordenado annual de 800$000.

Art. 5.º – Haverá um Secretario, cujo offício será encarregado a um dos Lentes substitutos com a gratificação mensal de 20$000.

Art. 6.º – Haverá u Porteiro com o ordenado de 400$000 annuais, e para o serviço haverão os mais empregados que se julgarem necessarios.

Art. 7.º – Os Lentes farão a escolha dos compendios da sua profissão, ou os arranjarão, não existindo já feitos, com tanto que as doutrinas estejam de accôrdo com o systema jurado pela nação. Estes compendios, depois de approvados pela Congregação, servirão interinamente; submettendo-se porém á approvação da Assembléa Geral, e o Governo os fará imprimir e fornecer ás escolas, competindo aos seus autores o privilegio exclusivo da obra, por dez annos.

Art. 8.º – Os estudantes, que se quiserem matricular nos Cursos Juridicos, devem apresentar as certidões de idade, porque mostrem ter a de quinze annos completos, e de approvação da Lingua Franceza, Grammatica Latina, Rhetorica, Philosophia Racional e Moral, e Geometria.

Art. 9.º – Os que freqüentarem os cinco annos de qualquer dos Cursos, com approvação, conseguirão o gráo de Bachareis formados. Haverá tambem o grào de Doutor, que será conferido áquelles que se habilitarem som os requisitos que se especificarem nos Estatutos, que devem formar-se, e sò os que o obtiverem, poderão ser escolhidos para Lentes.

Art. 10.º – Os Estatutos do VISCONDE DA CACHOEIRA ficarão regulando por ora naquillo em que forem applicaveis; e se não oppuzerem á presente Lei. A Congregação dos Lentes formará quanto antes uns estatutos completos, que serão submettidos á deliberação da Assembléa Geral.

Art. 11.º – O Governo crearà nas Cidades de S. Paulo, e Olinda, as cadeiras necessarias para os estudos preparatorios declarados no art. 8.º.

Mandamos portanto a todas as autoridades, a quem o conhecimento e execução da referida Lei pertencer, que a cumpram e façam cumprir e guardar tão inteiramente, como nella se contém. O Secretario de Estado dos Negocios do Imperio a faça imprimir, publicar e correr. Dada no Palacio do Rio de Janeiro aos 11 dias do mez de agosto de 1827, 6.º da Independencia e do Imperio.

IMPERADOR com rubrica e guarda.

Fonte: Planalto

Tratava-se de prisão preventiva decretada com fundamentação inidônea, mantida na sentença condenatória.

A ordem impetrada perante o TJSC foi denegada, sob o fundamento de que se o réu respondeu o processo preso, deveria recorrer nesta condição.

Em nova impetração perante o STJ a liminar foi indeferida. Então, no STF, com superação da Súmula 691/STF a liminar foi deferida, determinando-se a soltura imediata do paciente.

A decisão foi do Min. Gilmar Mendes. (a seguir, leia a decisão na íntegra)

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por VICTOR JOSÉ DE OLIVEIRA DA LUZ FONTES, em favor de J G K.

Nestes autos, a defesa questiona decisão liminar proferida pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator do Habeas Corpus nº 139.xxx/SC, do Superior Tribunal de Justiça.

Em 9.8.2007, o paciente foi preso preventivamente pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei no 11.343/2006 (fls. 45/47).

O pedido de revogação da prisão preventiva foi indeferido pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC em 7.12.2007 (fls. 49/50).

Em 30.7.2008, sobreveio sentença, que condenou o paciente às penas de 9 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão e pagamento de multa, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade com fundamento no art. 594 do Código de Processo Penal (fls. 51/68).

A defesa impetrou o Habeas Corpus nº 2009.0xxxxx-x perante a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Em 16.6.2009, a ordem foi denegada à unanimidade (fls. 69/72).

Impetrou-se, então, o Habeas Corpus no 139.xxx/SC perante o Superior Tribunal de Justiça. Em 22.6.2009, o Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho indeferiu a medida liminar requerida, nos seguintes termos:

“1. A concessão de tutela de eficácia imediata (liminar) em Habeas Corpus constitui medida de extrema excepcionalidade, somente admitida nos casos em que demonstrada de forma manifesta a necessidade e urgência da ordem, bem como o abuso de poder ou a ilegalidade do ato impugnado.

2. Na hipótese vertente, tais circunstâncias não restaram evidenciadas de plano, razão pela qual INDEFIRO, por agora, o pedido de provimento emergencial postulado.

3. Solicitem-se informações à douta autoridade apontada como coatora, com a máxima urgência; após, abra-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, para o parecer de estilo” – (HC no 139.xxx/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, decisão monocrática de 22.6.2009, com publicação prevista para 5.8.2009, fl. 88).

Daí o presente habeas corpus perante o STF.

No que concerne à plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris) e ao periculum in mora, a defesa alega:

“Neste caso, ante a falta de fundamentação, ainda que perfunctória, das alegações trazidas pelo impetrante, torna necessária a superação da Súmula 691 do STF, ainda mais quando os fundamentos expostos na prisão preventiva são manifestamente dissociados de base empírica, em total dissonância da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

(…) O fumus boni juris está amplamente demonstrado já que pacífico na jurisprudência a impossibilidade de se manter prisão cautelar com base na gravidade do delito praticado.

O periculum in mora, em se tratando de réu preso, está sempre presente” – (fls. 5-13).

Ao final, a defesa requer:

“seja deferida, em sede liminar, medida acauteladora para que o paciente aguarde o julgamento do presente habeas corpus em liberdade ou, alternativamente, aguarde o julgamento do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça em liberdade” – (fl. 14).

Passo a decidir.

Ao indeferir o pedido de revogação da prisão preventiva formulado pela defesa, o Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC considerou:

“De outro vértice, igual situação não socorre ao demais denunciado. J é primo de J, a quem recaem fortes indícios de promover a traficância. Das provas até aqui confeccionadas, restam fortes indícios da participação do acusado J no tráfico ilícito de entorpecentes, persistindo os pressupostos para a manutenção da custódia preventiva do mesmo, por conveniência do juízo (segurança da instrução criminal) face não terem sido ouvidas todas as testemunhas de acusação, neste caso essenciais ao deslinde do feito.

(…)

Quanto ao demais denunciado, diante da fundamentação acima discorrida e considerando presentes os requisitos necessários para a segregação do mesmo, INDEFIRO o pedido de revogação de prisão preventiva/liberdade provisória formulados por J G K” – (fls. 49/50; grifo no original).

Na sentença condenatória, o Juízo de 1º grau negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade com a seguinte fundamentação:

“Uma vez que [os réus] responderam ao presente feito presos, nessa condição deverão recorrer (art. 594 do CPP)” (fl. 67).

Preliminarmente, a jurisprudência desta Corte é no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus, nas causas de sua competência originária, contra decisão denegatória de liminar em ação de mesma natureza articulada perante tribunal superior, antes do julgamento definitivo do writ. Nesse particular, cito os seguintes julgados: HC(QO) nº 76.347/MS, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ de 08.05.1998; HC nº 79.238/RS, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ de 06.08.1999; HC nº 79.776/RS, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ de 03.03.2000; HC nº 79.775/AP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, maioria, DJ de 17.03.2000; e HC nº 79.748/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, maioria, DJ de 23.06.2000.

Esse entendimento está representado na Súmula nº 691/STF, verbis: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.

É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula nº 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior apontado como coator importe a caracterização ou a manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF. Para maiores detalhes, enumero as decisões colegiadas: HC nº 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 25.06.2004; HC nº 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 1º.09.2006; e HC nº 88.229/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, julgado em 10.10.2006; e as seguintes decisões monocráticas: HC nº 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ de 03.05.2005; e HC nº 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 1º.08.2005.

Na hipótese dos autos, de plano observa-se especial situação que justifica o deferimento da medida initio litis, na linha do entendimento desta Corte que permite a superação da Súmula nº 691 quando constatada a deficiente fundamentação do ato atacado, segundo efetivamente se verifica no caso concreto, ante a absoluta ausência de motivação.

Para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado (CF, art. 93, IX), elementos concretos que justifiquem a medida.

Nesse sentido, transcreva-se trecho da ementa do HC no 74.666/RS, da relatoria do Ministro Celso de Mello:

“ [...] – A privação cautelar da liberdade individual – por revestir-se de caráter excepcional – somente deve ser decretada em situações de absoluta necessidade.

A prisão preventiva, para legitimar-se em face do sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria) – que se evidenciam, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. Precedentes.

[...]” – (HC nº 74.666/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, unânime, DJ 11.10.2002).

Verifico, portanto, que o Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC não fundamentou a decisão que negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, infringindo o artigo 93, IX, da CF.

Segundo jurisprudência firmada por este Supremo Tribunal Federal, a concessão de medida cautelar em sede de habeas corpus somente é possível em hipóteses excepcionais nas quais seja patente o constrangimento ilegal alegado, como é o caso destes autos.

Ressalvado melhor juízo, constato a existência dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada (fumus boni juris e periculum in mora).

Ante os fundamentos expostos, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender os efeitos da ordem de prisão preventiva do paciente.

Comunique-se, com urgência, ao Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC para que seja o Paciente posto em liberdade, caso por outro motivo não esteja preso.

Após, abra-se vista dos autos ao Procurador-Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 27 de julho de 2009.

Ministro GILMAR MENDES
Presidente
(RISTF, art. 13, VIII)

Caso haja alguma ocorrência durante o jogo, a equipe do JP – sob o comando do juiz de direito Clóvis Marcelino dos Santos e composta ainda pela promotora de justiça Vanessa W. Cavalazzi Gomes, os advogados Robson Luiz Vieira, Jorge Luiz de Lima, Fábio André Sabota Baretta, Sandro Barreto e Victor José de Oliveira da Luz Fontes e as delegadas Ester Coelho e Giovana Depizzolatti – estará à disposição para atender e, se possível, solucionar o caso até mesmo no estádio.

O Justiça Presente é uma iniciativa do Tribunal de Justiça em parceria com outras instituições – Ministério Público, OAB, Polícia Civil e Militar, Federação Catarinense de Futebol e Associação dos Clubes Profissionais – que busca garantir paz e tranquilidade nas praças esportivas de Santa Catarina.

Fonte: TJSC / Blog do Polidoro Jr